عقد مشارکت در قانون عملیات بانکی خون بدون ربا (مصوب 1362) و تطبیق آن با حقوق مدنی وفقه امامیه

تسهیلات اعطایی بانک تحت عنوان عقد مشارکت ، در قالب دو نوع قرارداد به نامهای مشارکت حقوقی و مدنی، صورت می پذیرد. مشارکت حقوقی عبارت از خرید سهام توسط بانک می باشد، که با خرید سهام، اراده بانک در اساسنامه شرکت سهامی اضمحلال یافته، مستحیل می گردد. از آنجایی که خرید سهام شرکتهای مزبور برای اشخاص حقیقی و حقوقی جایز می باشد، لذا از لحاظ فقه و حقوق، مشروعیت مشارکت حقوقی انکارناپذیر بوده، بصورت تخصصی از قلمرو بحث ما خارج می گردد. در مورد مشارکت مدنی که عبارت از درآمیختن سهم الشرکه ها به منظور انتفاع، طبق قرارداد می باشد و ریشه آن به فقه امامیه و حقوق مدنی برمی گردد، مسائل و ایرادهایی دیده می شود که می تواند مشروعیت این نوع معادله را با مشکل مواجه نماید که عبارتند از: -1 در مفاد قراردادهای بانکی، شروطی گنجانده شده که با موازین شرعی و قانونی، ناسازگار می باشند و باید اصلاح و تعدیل گردند. -2 در مشارکت مدنی قصد طرفین بر تحقق مشارکت مورد تردید است . و ظواهر امر چنین نشان می دهد که قصد بانکها اعطای وام و تحصیل درصدی از سود تعیین شده، و قصد مشتری دریافت مبلغ وام می باشد. بنابراین به نظر می رسد طبق قاعده فقهی "القعود تابعه للقصود" که مواد متعدد قانون مدنی موید آن است ، قرارداد مذکور، منصرف در قصد واقعی طرفین گردد که همانا، دریافت و پرداخت وام با بهره معین "قرض ربوی" می باشد که در شرع اسلام منهی عنه بوده، بر طرفین حرام است . آموزش بانکداری اسلامی بویژه به کارگزاران و متصدیان امور بانکی و یا افتتاح دفاتر در شعب اعطاکننده تسهیلات بانکی جهت انعقاد صحیح قراردادهای بانکی که با اخذ وکالت از مشتریان و بانک قرارداد مشارکت مدنی را به نمایندگی از طرف آنها، منعقد نماید، می تواند در حل این مشکل نقش موثری ایفا نماید.